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原創(chuàng)：萬偉華
（1）名股實債、明股實債
名股實債，也有稱為明股實債，如《創(chuàng)業(yè)投資主體劃型辦法（征求意見稿）》“不得通過設置無條件剛性回購安排等“明股實債”方式間接從事借貸融資業(yè)務”。
（2）混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅
?國家稅務總局關于企業(yè)混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅處理問題的公告 國家稅務總局公告2013年第41號（略）
?關于《企業(yè)混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅處理問題的公告》的解讀 國家稅務總局辦公廳2013年07月29日（略）
（3）混合性投資業(yè)務與優(yōu)先股
混合性投資業(yè)務與優(yōu)先股似乎都有分配固定比例紅利的意思，但雙方區(qū)別很明顯。公司法規(guī)定可以按股東約定進行分配。優(yōu)先股分配的是公司利潤，無利潤不分配，在剩余財產范圍內按優(yōu)先股股權比例優(yōu)先分配?；旌闲酝顿Y分配不考慮有沒有利潤可以分配，按固定比率或金額在年度或清算獲得保底分配。
（4）企業(yè)所得稅處理簡析
混合性投資業(yè)務包括投資方的利息收入、被投資企業(yè)的利息支出稅前扣除、利息增值稅的稅務處理?！捌髽I(yè)混合性投資業(yè)務，是指兼具權益和債權雙重特性的投資業(yè)務”，無論是會計準則或金融行業(yè)監(jiān)管規(guī)定中，混合性投資業(yè)務的范圍比較廣，但只有同時符合41號規(guī)定的5個條件的混合性投資業(yè)務，才可以按（必須”而不是“可選擇”）41號公告規(guī)定“按利息進行企業(yè)所得稅處理，其他的混合性投資業(yè)務需要根據具體情況判斷，不可以套用41號公告按利息進行稅務處理。41號規(guī)定的適用范圍非常狹窄，也沒有涉及不符合規(guī)定的其他情形下的稅務處理。
被投資企業(yè)為企業(yè)股權，類似企業(yè)會計準則應用指南(2020) >第2 號—長期股權投資(2014) 的投資合伙企業(yè)份額是不可以適用41號混合性投資業(yè)務稅務處理的。部分不符合41號規(guī)定的情況下，投資方很可能被認為應按利息收入確認企業(yè)所得稅和增值稅，而交易對方很可能不被認可可以作為利息稅前扣除。
混合性投資最大的特征應該就是“被投資企業(yè)有還本付息的義務”，這和債權投資本質是一樣的，與股權投資包括優(yōu)先股是不一樣的。這一點上，混合性投資和永續(xù)債的稅務處理有較為相似的債權投資條件要求。
?關于永續(xù)債企業(yè)所得稅政策問題的公告 財政部 稅務總局公告2019年第64號（略）
按41號規(guī)定適用利息處理的，權益性投資雖是股權轉讓，但不再適用股權轉讓的財產轉讓所得規(guī)定，而是適用企業(yè)重組損益的相關規(guī)定，符合條件的可以適用特殊性稅務處理（債務人的債務重組所得），“贖價與投資成本之間的差額確認為債務重組損益”，不需要投資成本或贖價作為轉讓方的收入總額，而應將差額計入收入總額。
民法典“借款合同對支付利息沒有約定的，視為沒有利息?！?，通常歸還債務金額不超過債務本金。因此通常的債務歸還超過本金應認為屬于雙方約定的付息方式，而不是債務重組。付息還是還本有不同的法律層面的意義和規(guī)定。41號混合性投資規(guī)定“按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息”符合法律層面對利息的規(guī)定要素，將“投資雙方應于贖回時將贖價與投資成本之間的差額確認為債務重組損益”也是基于已按約定利率計算利息所得的混合性投資特殊情形下的規(guī)定，不應將規(guī)定擴大到所有的債務債務處理中。即債務歸還金額大于債務本金的，仍應屬于雙方約定的付息方式，否則可以要求退還歸還金額大于債務本金的部份。
規(guī)定中“按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息，下同）”，本文認為定期支付利息應包括到期一次性支付利息的情況，但合同需要明確約定利率及支付時間。
借貸關系下，借款人有還本并支付利息的義務，這里指的是義務，實際中資金由另一方支付的，不影響原本的借貸法律關系和權力義務關系，形成代付關系或擔保關系。41號規(guī)定明確，被投資企業(yè)接受投資后，被投資企業(yè)支付利息，被投資企業(yè)贖回投資或償還本金（減資），由代付方承擔利息或本金并代還利息或本金的情形不符合41號規(guī)定的條件，僅僅是代付方資金代付并形成代付方對被投資企業(yè)的債權仍應符合41號規(guī)定。
不同時符合41號5條規(guī)定的，不應適用41號混合性投資規(guī)定，比如：
1）不同時符合5條規(guī)定的，被投資企業(yè)支付的定期利息，不可以作為利息稅前扣除，投資方應作為股息紅利收益，超過被投資企業(yè)可分配留存收益的部分，應作為投資方收到被投資企業(yè)支付的補償收入，被投資企業(yè)作為補償支出，存在無法稅前扣除的可能。
2）被投資企業(yè)不需要定期支付利息的，而是按被投資企業(yè)經營情況和約定條件比如利潤對賭向投資人兌現(xiàn)收益或補償，構成對賭，屬于投資人補償性收入，不屬于41號適用范圍，補償包括被投資企業(yè)向投資人補償以及原股東向投資人補償。
3）向被投資企業(yè)投資，或向被投資企業(yè)股東收購被投資企業(yè)股權，被投資企業(yè)不需要定期支付利息，而是按固定資金成本或收益率計算成股權回購價格，收購人包括被投資企業(yè)向投資人回購以及原股東或其他第三方向投資人回購，不應適用41號規(guī)定，仍屬于股權轉讓所得；
股權轉讓除符合41號規(guī)定條件后不適用股權轉讓所得的規(guī)定，其他情形仍行作為股權轉讓并適用股權相關的稅收規(guī)定進行稅務處理，875號適用于銷售商品的銷售收入范圍，不應將875號規(guī)定和會計準則規(guī)定隨意擴大至適用于股權轉讓稅務處理，目前并沒有將股權轉讓后融資并售后回購股權作為利息費用處理的稅收規(guī)定。
?國家稅務總局關于確認企業(yè)所得稅收入若干問題的通知 國稅函〔2008〕875號（略）
4）向被投資企業(yè)投資后，被投資企業(yè)不需要定期支付利息，由第三方向投資人按固定資金成本或收益率定期支付利息（被投資企業(yè)不承擔付息義務），最終股權回購方不管是被投資企業(yè)還是其他第三方，不適用41號規(guī)定，第三方所支付的利息不屬于利息收入，而屬于補償性收入，股權轉讓屬于財產轉讓所得，第三方支付的利息無法稅前扣除。
A按1000萬轉股給C，或C向被投資企業(yè)投資1000萬，由B公司定期支付每年的固定收益，最后B公司按1000萬回購股權，不適用41號規(guī)定；或者A按1000萬轉讓股權的收益權給C，由B公司定期支付每年的固定收益，最后B公司按1000萬回購股權收益權，同樣不適用41號規(guī)定。兩種情況都不應確定對B公司的利息收入，不能開具利息發(fā)票給B公司，只能作為B公司作為補差承諾方支付的差額補足性質的補償款。
5）向被投資企業(yè)股東收購被投資企業(yè)股權后，被投資企業(yè)股東定期向投資人支付利息，并到期回購股權，屬于補償性收入，股權轉讓屬于財產轉讓所得。
6）向被投資企業(yè)股東收購被投資企業(yè)股權后，被投資企業(yè)定期向投資人支付利息，回購方不管是被投資企業(yè)還是其他第三方，屬于補償性收入，股權轉讓屬于財產轉讓所得。
7）企業(yè)所得稅或是增值稅處理，利息收入或貸款服務均是指將資金貸與他人使用而取得利息收入，因此混合性投資業(yè)務是以貨幣資金投資的稅務處理，不包括其他貨幣性資產或誹謗貨幣型資產投資并收取固定利潤或固定金額的情形。
這一點與法律層面的看法也是一樣的。《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條“本解釋所稱合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議?！?，第二十六條“合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同?！薄?/span>
以上所羅列的各類情形中，投資方很可能被認為應按利息收入確認企業(yè)所得稅和增值稅，而轉讓方很可能不被認可可以作為利息稅前扣除。
（5）債資比、關聯(lián)稅收協(xié)定稅率
需要注意的是，雖然混合性投資被認定按債權性投資及利息進行所得稅處理，但“企業(yè)混合性投資業(yè)務，是指兼具權益和債權雙重特性的投資業(yè)務”，已構成了權益性投資，構成關聯(lián)關系的，仍應執(zhí)行關聯(lián)交易相關的稅收規(guī)定。
如，香港投資方向境內被投資企業(yè)投資并持有30%股權（這里不考慮其他的關聯(lián)關系）。
符合《國家稅務總局公告2016年第42號國家稅務總局關于完善關聯(lián)申報和同期資料管理有關事項的公告》一方直接或者間接持有另一方的股份總和達到25%以上；雙方直接或者間接同為第三方所持有的股份達到25%以上規(guī)定，構成關聯(lián)關系。
境內企業(yè)支付的利息應執(zhí)行《財政部、國家稅務總局關于企業(yè)關聯(lián)方利息支出稅前扣除標準有關稅收政策問題的通知》（財稅〔2008〕121號）企業(yè)接受關聯(lián)方債權性投資利息支出稅前扣除的政策，企業(yè)實際支付給關聯(lián)方的利息支出，不超過規(guī)定比例和稅法及其實施條例有關規(guī)定計算的部分，準予扣除，超過的部分不得在發(fā)生當期和以后年度扣除。企業(yè)實際支付給關聯(lián)方的利息支出，除符合本通知第二條規(guī)定外，其接受關聯(lián)方債權性投資與其權益性投資比例為：（一）金融企業(yè)，為5∶1；（二）其他企業(yè)，為2∶1。
上述案例中，香港股東持有境內企業(yè)30%股權符合關聯(lián)關系，應執(zhí)行《內地和香港特別行政區(qū)關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》條款“七、由于支付利息的人與受益所有人之間或者他們與其它人之間的特殊關系，以致支付的利息數額不論何種原因超出支付人與受益所有人在沒有上述關系時所能同意的數額時，本條規(guī)定應僅適用于后來提及的數額。在這種情況下，對該支付款項的超出部分，仍應按各方的法律征稅，但應對本安排其它規(guī)定予以適當注意?！薄?/span>
這里，同一筆投資既構成了關聯(lián)債資比例計算公式中的關聯(lián)債權投資，也構成了關聯(lián)債資比例計算公式中的權益投資，存在一定的悖論，但符合41號規(guī)定的混合性投資行為仍應執(zhí)行關聯(lián)交易的相關稅收規(guī)定。
（6）對賭是明股實債嗎？
對賭情形中因為業(yè)績不達標，被投資企業(yè)或被投資企業(yè)原股東對投資方按一定的比例進行補償，不構成“名股實債”，構成補償收入或支出。
對賭業(yè)績補償與名股實債有本質區(qū)別。對賭收購的股權，不會約定按投資本金以及固定的利率定期支付利息，投資企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產擁有所有權，通常參與被投資企業(yè)日常生產經營活動。對賭可能無投資限期，對賭期內以及之后年度與被投資企業(yè)的經營業(yè)績掛鉤，按投資者的股份份額取得回報。投資者承擔投資風險。對賭不具有還本付息的義務。
總之，通常的業(yè)績對賭行為不具有名股實債的各項特點。
l最高人民法院（2022）最高法民申418號民事裁定書：《對賭補充協(xié)議》本質上是投資方與融資方達成的股權性融資協(xié)議，其目的是解決交易雙方對目標公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協(xié)議，系資本市場正常的激勵競爭行為，雙方約定的補償金計算方式是以年度凈利潤在預定的利潤目標中的占比作為計算系數，體現(xiàn)了該種投資模式對實際控制人經營的激勵功能，符合股權投資中股東之間對賭的一般商業(yè)慣例，不構成“明股實債”或顯失公平的情形，依法不應適用合同法第五條的公平原則對當事人約定的權利義務進行干預調整。
（7）明股實債、固定利潤增值稅
?國家稅務總局關于中國人壽保險（集團）公司等發(fā)起設立北京國開國壽城鎮(zhèn)發(fā)展投資企業(yè)相關涉稅事宜的通知 稅總函〔2015〕300號（略）
?營改增36號：1.貸款服務。（略）以貨幣資金投資收取的固定利潤或者保底利潤，按照貸款服務繳納增值稅。
“以貨幣資金投資收取的固定利潤或者保底利潤，按照貸款服務繳納增值稅。”，延續(xù)了營業(yè)稅相關規(guī)定，但同樣未作更多的解釋和適用解讀。本文認為不應過于寬泛的適用，不應理解為只要有收取固定利潤或保底利潤情形即應按貸款服務繳納增值稅，仍應有嚴格的適用范圍。
增值稅的規(guī)定與企業(yè)所得稅相比，較為寬泛，沒有企業(yè)所得稅較為嚴格的限定。增值稅的規(guī)定應注意適用范圍：
1）只有將貨幣資金投資才屬于適用范圍，貨幣資金包括現(xiàn)金、銀行存款、其他貨幣資金，不包括其他貨幣性資產，也不包括以不動產、土地使用權、固定資產、存貨、無形資產等非貨幣性資產投資收取固定利潤的情形。
增值稅雖承繼營業(yè)稅的規(guī)定，但并沒有延續(xù)營業(yè)稅中關于非貨幣性資產投資入股收取固定利潤的稅務處理。此類情形增值稅處理或是企業(yè)所得稅中，既不能作為貸款服務，也不能作為租賃服務繳納增值稅，仍應作為股權投資進行相關的稅務處理。
?國家稅務總局關于印發(fā)《營業(yè)稅稅目注釋（試行稿）》的通知 國稅發(fā)〔1993〕149號（略）
?國家稅務總局關于以不動產或無形資產投資入股收取固定利潤征收營業(yè)稅問題的批復 國稅函[1997]490號（略）
?國家稅務總局關于酒店產權式經營業(yè)主稅收問題的批復 國稅函[2006]478號（略）
上述案例，以及售后回租等業(yè)務中，業(yè)主購買了產權并回租或分時租賃取得的固定金額回報，均不屬于貨幣資金投資取得固定回報，不適用貸款服務繳納增值稅。
2）與企業(yè)所得稅類似，資金投資作為貸款服務繳納增值稅，是因為投資行為中被投資方具有了還本付息的義務。資金投資對象就是資金使用方，資金使用方也是資金利息支付和承擔方。即應具有合同約定的定期支付固定利率的利息、固定利潤、固定金額的利息，無論被投資企業(yè)是否盈虧，都需要支付，一定期限內被投資企業(yè)需要向投資方還本。
增值稅的適用不需要完全符合41號公告的5點條件。
3）明股實債企業(yè)所得稅扣除仍需取得相關利息發(fā)票，投資方符合41號公告五個條件的混合性投資業(yè)務（明股實債）行為的，屬于“以貨幣資金投資收取的固定利潤或者保底利潤，按照貸款服務繳納增值稅?！?，應取得投資方開具的利息發(fā)票才能扣除。但企業(yè)所得稅和增值稅的處理存在差異，符合增值稅“以貨幣資金投資收取的固定利潤或者保底利潤，按照貸款服務繳納增值稅。”規(guī)定的，應開具發(fā)票，但不一定符合41號公告規(guī)定的混合性投資利息企業(yè)所得稅處理規(guī)定，增值稅處理、企業(yè)所得稅處理、會計處理均可能存在差異。
4）投資方向被投資企業(yè)投資，或收購被投企業(yè)原股東股權，由其他第三方（如被投資企業(yè)股東）承擔固定利潤支出，本文認為不符合應繳納增值稅的貸款服務范圍。
投資方向被投資企業(yè)投資，由被投資企業(yè)和其他第三方（如被投資企業(yè)股東）共同承擔固定利潤支出，根據增值稅相關規(guī)定，投資方向被投資企業(yè)提供貸款服務，向被投資企業(yè)和其他第三方（如被投資企業(yè)股東）收取的價款均屬于增值稅應稅范圍的銷售額，應全額繳納貸款服務增值稅，但無法向其他第三方（如被投資企業(yè)股東）開具發(fā)票，其他第三方也無法據此作為利息成本扣除。
?中華人民共和國增值稅暫行條例（2009版）[2017年修訂]：第六條 銷售額為納稅人發(fā)生應稅銷售行為收取的全部價款和價外費用，但是不包括收取的銷項稅額。
?營改增36號文附件1：第三十七條 銷售額，是指納稅人發(fā)生應稅行為取得的全部價款和價外費用，財政部和國家稅務總局另有規(guī)定的除外。
?國家稅務總局公告2019年第45號 國家稅務總局關于取消增值稅扣稅憑證認證確認期限等增值稅征管問題的公告（略）
5）目前較多的資管產品存在一定的收益率、增信措施等約定，對收益和本金有一定保障，但按規(guī)定資管產不允許保本保收益，應執(zhí)行“金融商品持有期間（含到期）利息（保本收益、報酬、資金占用費、補償金等）收入”“合同中明確承諾到期本金可全部收回的投資收益”等相關規(guī)定，增信措施等不屬于約定固定利潤或保底利潤，不應直接按“以貨幣資金投資收取的固定利潤或者保底利潤，按照貸款服務繳納增值稅。”規(guī)定處理。
6）投資企業(yè)股權或合伙企業(yè)份額等情形中，投資協(xié)議明確約定或投資行為具有還本付息義務特征的，應按貸款服務繳納增值稅，但企業(yè)所得稅需要符合41號規(guī)定條件才能適用利息稅務處理，兩稅處理存在差異。
（8）明股實債個人所得稅
目前尚無名股實債個人所得稅的相關規(guī)定，《?國家稅務總局關于企業(yè)混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅處理問題的公告 國家稅務總局公告2013年第41號》適用于投資企業(yè)和被投資企業(yè)的企業(yè)所得稅處理，不適用于個人投資者的稅務處理。
因此即使符合41號規(guī)定條件的混合性投資業(yè)務，不適用41號規(guī)定的利息稅務處理，即被投資企業(yè)不應按利息確認扣除，個人投資者不應按利息確認所得，仍應按股權事宜進行稅務處理。
同樣41號規(guī)定不適用于個體、個獨合伙企業(yè)等非企業(yè)所得稅納稅人。
“以貨幣資金投資收取的固定利潤或者保底利潤，按照貸款服務繳納增值稅?！边m用于單位和個人，包括了自然人、個體、個獨合伙企業(yè)等納稅人。
同時存在投資企業(yè)、自然人、個體、個獨合伙企業(yè)等投資者的混合性投資業(yè)務，將產生增值稅、企業(yè)所得稅、個人所得稅、會計處理等的差異，極其混亂。
（9）明股實債轉讓的所得稅
如投資方將符合41號規(guī)定條件且已適用利息稅務處理的混合性投資轉讓的，作為財產轉讓所得確認所得或損失，不適用債務重組確認損失。作為債權轉讓，還是股權轉讓，從所得確認并無太大影響，但作為損失處理還是有一定差別和影響的，本文認為應作為股權轉讓處理。
承受方承受股權及原投資合同約定權力義務的且符合41號規(guī)定條件的，雙方仍應按41號規(guī)定進行稅務處理。
（10）跨境混合性投資業(yè)務稅務處理
?國家稅務總局關于企業(yè)所得稅若干政策征管口徑問題的公告 國家稅務總局公告2021年第17號（略）
上述規(guī)定中，跨境混合性投資業(yè)務“可以按照該公告第二條第一款的規(guī)定進行企業(yè)所得稅處理”，不可以根據“公告第二條第二款的規(guī)定進行企業(yè)所得稅處理”，即不應將“投資雙方應于贖回時將贖價與投資成本之間的差額確認為債務重組損益”，仍應將差額確認為利息收益。
某公開案例中，香港股東投資入股境內公司并持有30%股權，投資協(xié)議約定了前幾年固定比例分配和后幾年固定金額分配。因經營不善，被投資境內公司被強制清算，香港股東可以獲得財產分配。企業(yè)認為應全部歸屬于股息所得，適用內地與中國香港5%的協(xié)定稅率。根據相關規(guī)定，被認定屬于混合性投資行為，根據章程約定分配款項按利息所得繳納企業(yè)所得稅和增值稅。清算分配財產大于原始投資成本，超出部分確認為利息所得。同時按年度固定利率或金額分配的部分應執(zhí)行超過非關聯(lián)方支付利息（公允市場價格）不可以執(zhí)行協(xié)定優(yōu)惠稅率。
?內地和香港特別行政區(qū)關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排 第十一條 利息：四、本條“利息”一語是指從各種債權取得的所得，不論其有無抵押擔保或者是否有權分享債務人的利潤；特別是從公債、債券或者信用債券取得的所得，包括其溢價和獎金。由于延期支付的罰款，不應視為本條所規(guī)定的利息。
稅收協(xié)定安排中，債券溢價仍屬于協(xié)定規(guī)定的利息所得。
滇公網安備 53010202000370號